Permítaseme hacer una somera puntualización antes de entrar a profundizar sobre la materia que da sentido a este breve artículo: “custodia compartida; ¿medida excepcional o, por el contrario, medida habitual y deseable?”

Vivimos un tiempo en el que en muchas ocasiones el lenguaje no es tratado con el rigor y el mimo que este requeriría, y esto puede llegar a resultar tan peligroso que nos puede llevar a tratar como sinónimos aquellos términos que no son en lo absoluto coincidentes. Al igual que sucede en otras ramas del conocimiento, esta falta de rigor no resulta ser una realidad ajena al lenguaje jurídico y esta es la razón que me lleva a considerar oportuno señalar, con carácter previo al tratamiento sobre excepcionalidad o la normalidad y deseabilidad de la medida de la custodia compartida, la clara distinción que existe entre dos conceptos que, como digo, son frecuentemente mal empleados.

Estos conceptos a los que aludo son; por un lado, la guarda y custodia; por otro lado, la patria potestad. Tal vez algunos medios de comunicación, con el mal uso que con frecuencia hacen del lenguaje, sean los responsables de sembrar la confusión entre la sociedad –o al menos entre aquellos integrantes de la misma que sean legos en materia jurídica- y es, todo lo que precede, motivo bastante para pretender servir con esta puntualización de luz clarificadora a todas aquellas personas que tengan que enfrentarse ante alguno de estos conceptos y quieran hacerlo sin temor a confundirlos.

Si bien es cierto que ambos conceptos, patria potestad y guarda y custodia, tratan sobre la relación entre los progenitores y los hijos menores de edad no emancipados, mientras que el primero se refiere a los derechos y deberes de quien ostenta la representación legal general de éstos, la guarda y custodia alude a la persona física que asume la convivencia habitual o diaria.

A pesar de que puede llegar a coincidir la ostentación de la patria potestad con la de la custodia, no necesariamente esto tiene porque ser así y ello nos debe llevar irremediablemente a reflexionar sobre cuáles son los criterios que existen para considerar el tratamiento de la custodia compartida como medida excepcional o habitual.

Conviene señalar que si atendiésemos en exclusiva al tenor literal del apartado octavo del art 92 del Código Civil “Excepcionalmente, aún cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor” caeríamos en el error de pensar que la medida de la custodia compartida goza de carácter de excepcionalidad. No obstante, como se sabe, cuando existen dudas sobre la interpretación de un precepto legal hay que atender a las decisiones de los Tribunales, es decir, hay que bucear en la Jurisprudencia que exista sobre esa materia. Debemos señalar a este respecto que, especialmente a partir del 2013, el Tribunal Supremo está pronunciándose en una dirección contraria al tenor literal del artículo señalado y, por lo tanto, entiende este alto Tribunal que la custodia compartida no debe ser presentada como una medida excepcional sino que, por el contrario, ha de ser contemplada como la habitual y deseable.

En este sentido podemos señalar que la STS de 29 de abril de 2013 sienta precedente. El alto Tribunal se pronunció en esta ocasión el los siguientes términos literales “Es por tanto al Juez al que, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, corresponde valorar si debe o no adoptarse tal medida considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño; y si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo a aquel le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional, obligando a los progenitores a ejercerla conjuntamente sólo cuando quede demostrado que es beneficiosa para el menor. Lo dicho no es más que el corolario lógico de que la continuidad del cumplimiento de los deberes de los padres hacia sus hijos, con el consiguiente mantenimiento de la potestad conjunta, resulta sin duda la mejor solución para el menor por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación”.

Asimismo, el Tribunal Supremo se ha pronunciado en esta misma dirección en distintas sentencias:

STS de 19 de julio de 2013: “…sentar como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales…”
STS de 14 de Octubre de 2015: “se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar…”

“… Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos

STS 4442/2015 de 21 de octubre de 2015: “… esta Sala y aún sin desconocer el carácter de medida normal y hasta aconsejable cumplidos determinados parámetros y circunstancias del sistema de custodia compartida que le atribuye la jurisprudencia que acabamos de exponer…”
STS 194/2016 de 29 de marzo de 2016: “La sentencia no solo desconoce la jurisprudencia de esta Sala sobre la guarda y custodia compartida, sino que más allá de lo que recoge la normativa nacional e internacional sobre el interés del menor, resuelve el caso sin una referencia concreta a este, de siete años de edad, manteniendo la guarda exclusiva de la madre y dejando vacío de contenido el artículo 92 CC en tanto en cuanto de los hechos probados se desprende la ausencia de circunstancias negativas que lo impidan, pues ninguna se dice salvo que funciona el sistema de convivencia instaurado en la sentencia de divorcio”.

STS 135/2017 de 28 de febrero de 2017: “La toma de decisiones sobre el sistema de guarda y custodia, dicen las sentencias de 545/2016, de 16 de septiembre , y 638/2016, de 26 de octubre 2016 , está en función y se orienta en interés del menor; interés que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , de Protección Jurídica del Menor , desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, y que la jurisprudencia de esta Sala, en supuestos como el que ahora se enjuicia, concreta a partir de un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquel”.

En definitiva, a raíz de todos los razonamientos jurídicos expuestos, podemos afirmar que la guarda y custodia no debe ser valorada nunca desde un prisma de observación centrado en los intereses de los padres a modo de castigo o premio. Se trata de hacer prevalecer siempre el interés del menor y, precisamente, en este sentido, lo que parece más lógico –siempre que no existan circunstancias excepcionales que prueben, v.g. mediante informe pericial o psicológico, la no conveniencia- es salvaguardar la relación afectiva que existía, con carácter previo a la ruptura del vínculo matrimonial, entre los menores y sus progenitores.

Por lo tanto, podemos concluir que la custodia compartida es la medida habitual y deseable por ser, con carácter general, la más beneficiosa y la que supone un menor trastorno para los hijos menores de edad en la relación con sus progenitores .

Javier Brandariz Luchsinger

Abogado en prácticas en Rodríguez Arribas Abogados.

Custodia compartida; ¿Medida excepcional o medida habitual y deseable?.

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