La sustracción de menores es la conducta llevada a cabo por los progenitores o familiares próximos a un menor de edad, consistente en trasladarlos desde su domicilio habitual o retenerlos indebidamente. Cuando esta conducta se lleva a cabo trasladando al menor a otro estado, se denomina sustracción internacional de menores.

Dicha conducta es constitutiva de delito, regulado en el art. 225 bis del Código Penal, castigado con pena de 2 a 4 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años, imponiéndose la pena en su mitad superior cuando el menor sea trasladado fuera de España.

Bien jurídico protegido

Este delito protege, principalmente, el derecho del menor a poder relacionarse con sus progenitores, en la forma y con las condiciones establecidas en el régimen legal de custodia y visitas establecido legal o administrativamente.

Para que el delito de sustracción de menores se consume, no es necesario que el menor sufra daño alguno, ni que se le ponga en una situación de peligro concreto, de producirse esto se estaría cometiendo un delito distinto, produciéndose en consecuencia un concurso real de delitos.

Sujeto activo

El delito de sustracción de menores solamente pueden cometerlo:

  1. El progenitor no custodio.
  2. El progenitor custodio.
  3. Los ascendientes del menor.
  4. Los parientes del progenitor hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad.

Durante mucho tiempo se discutió si los progenitores custodios podían ser sujetos activos del delito de sustracción de menores, pronunciándose finalmente el Tribunal Supremo en sentido positivo. Establece el Alto Tribunal en su sentencia nº 340/2021 de 23 de abril que, efectivamente, el progenitor custodio puede resultar sujeto activo del delito.

En la misma sentencia, establece la Sala Segunda del Tribunal Supremo que más difícil resulta la posibilidad de subsumir en el tipo legal los supuestos de traslado del menor por el progenitor que tiene la custodia en exclusiva.

Conducta típica

El delito de sustracción de menores abarca dos conductas típicas diferenciadas, en concreto:

  1. El traslado del menor de su lugar de residencia sin el consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia. Esta modalidad típica se consuma con el mero traslado del menor, sin necesidad de que el mismo se encuentre en una nueva residencia.
  1. La retención del menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa. Esta modalidad típica presupone que el menor está legítimamente con el progenitor, si bien éste incumple gravemente con el régimen de visitas establecido, no entregando al menor y reteniéndolo con él.

Cuando el menor sea trasladado fuera de España o se exija alguna condición para su restitución, la pena aparejada al delito de sustracción de menores se impondrá en su mitad superior. Dicha agravación se justifica en el grave perjuicio producido al progenitor que resulta víctima del mismo, pues en muchas ocasiones pierde el contacto con su hijo o hija por tiempo considerable.

Especialidades del delito de sustracción de menores

El delito de impago de pensiones tiene varias especialidades, en concreto:

  1. Excusa absolutoria: cuando el sustractor comunique el lugar de estancia al otro progenitor o a quien corresponda legalmente su cuidado dentro de las 24 horas siguientes a la sustracción y se comprometa a su inmediata restitución, o cuando el periodo de ausencia no supere ese plazo, el autor quedará exento de pena. El plazo de 24 horas establecido comienza a computarse desde la fecha de la denuncia del hecho.
  1. Atenuación de la pena: si la restitución del menor se hiciere sin comunicar el lugar de estancia del menor, pero se produce dentro de los 15 días siguientes a la sustracción, la pena a imponer será de 6 meses a 2 años de prisión. Dicha atenuación se basa en el menor desvalor del hecho al limitarse en el tiempo el mismo. El referido plazo comienza a computarse desde la fecha en que se denuncian los hechos.
  1. Causa de justificación: El art. 225 bis C.P. establece que la conducta constitutiva de sustracción de menores deberá llevarse a cabo “sin causa justificada”, por lo que de concurrir esta causa, por ejemplo, cuando la conducta se lleve a cabo en protección del menor para evitar una situación de riesgo grave y real para él, dicha conducta no sería constitutiva de delito. Dicho esto, si se alega dicha causa de justificación, debe probarse debidamente la misma, pues de lo contrario se entenderá cometido el delito.
  1. Participación: Pese a que anteriormente hemos establecido que el delito de sustracción de menores es un delito especial propio que solamente puede ser cometido por determinadas personas, ello no obsta para que terceras personas puedan intervenir en el mismo en calidad de inductores o cooperadores necesarios aplicándoseles, eso sí, la atenuación prevista en el art. 65.3 C.P.

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Ramón Rodríguez Arribas
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